Separando as definições de fornecedor e consumidor, a partir os artigos 2º e 3º
da Lei 8.078/90, acima analisados, chegamos a um entendimento que as despesas
de comercialização em uma sociedade comercial que tem por objeto social a
revenda de mercadorias, são agentes da cadeia comercial, portanto fazendo parte
integrante da atividade da empresa como fornecedora.
Na apreciação da sistemática de não-cumulatividade seguida pelos artigos 1º e
3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, em consonância com o Método Indireto
Subtrativo, eleito pelo Poder Executivo, como forma de garantir a neutralidade
da incidência de PIS e COFINS, como consta nas exposições das Medidas
Provisórias 66 e 135:
1.
O principal objetivo das medidas ora propostas é o de estimular a
eficiência econômica, gerando condições para um crescimento mais acelerado da
economia brasileira nos próximos anos.
Neste
sentido, a instituição da Cofins não-cumulativa visa corrigir distorções
relevantes decorrentes da cobrança cumulativa do tributo,
como por exemplo a indução a uma verticalização artificial das empresas,
em
detrimento da distribuição da produção
por um número maior de empresas mais eficientes – em particular empresas de
pequeno e médio porte, que usualmente são mais intensivas e mão de obra.
7.
Por ser adotado, em relação à não-cumulatividade, o método indireto
subtrativo, o texto estabelece as situações em que o contribuinte poderá
descontar, do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação aos
bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos que menciona.
(...)
grifo nosso
Miguel
Reale conceitua o Direito como o fato social na forma que lhe dá uma norma
racionalmente promulgada por uma autoridade competente segundo uma ordem de
valores. Assim, temos que um fato econômico liga-se a um valor de
garantia para se expressar através de uma norma legal que atende às
relações que devem existir entre aqueles dois.
Uma vez
que temos conhecimento da norma, que é fruto do ato de vontade do Poder
(legítimo), e do fato, qual seja, o fato econômico de relevância jurídica (no
caso específico, o fato gerador da obrigação tributária), resta-nos aprendermos
o valor. Tal valor, ou valores, deve ser “intuído” do
momento histórico-cultural da República Federativa do Brasil, que conduziu a
escolha do Poder legítimo por essa ou aquela proposição normativa.
Ao
identificarmos o fim da lei, o valor da sistemática de apuração da Contribuição
para PIS e COFINS devidas pelas empresas, tal como determinadas pelas diversas
normas que devem ser aplicadas aos fatos econômicos.
Segundo
Ives Gandra da Silva Martins “para a identificação desse fim da lei (valor
histórico-cultural), a consulta à Exposição de Motivos da legislação analisada é
um instrumento bastante valioso”
O
Governo Federal apresentou às empresas brasileiras, entre os motivos podemos
destacar: a necessidade de redução do impacto tributário da produção e da
distribuição da produção, como forma de amenizar o chamado Custo Brasil, motivo
pelos quais foram editadas as MPs 66 e 135.
Portanto, observando o conjunto normativo que rege essas contribuições, de uma
maneira geral, e a interpretação e a aplicação dessas normas no que diz respeito
à cadeia produtiva da comercialização em relação aos descontos de créditos, deve
levar em consideração o valor (finalidade) acima comentado.
Não obstante, a
alíquota
aplicável à base de cálculo no caso da COFINS passou de 3% para 7,6%, e no caso
do PIS passou de 0,65% para 1,65%. Como se vê, em ambos os casos houve um
aumento de 253,33%.
Apesar
do aumento da alíquota para o contribuinte, o legislador pretendeu acabar com a
cumulatividade dessas contribuições, que oneravam demais a cadeia produtiva e
comercial ou a distribuição da produção, como menciona as exposições de
motivos.
Em um
primeiro momento, o Executivo propõe a não-cumulatividade para corrigir
relevantes distorções decorrentes da cobrança cumulativa do PIS e COFINS e
mencionam a necessidade do aumento das alíquotas dos 3,0% e 0,65% para 7,6% e
1,65%, a fim de fazer fronte ao novo sistema, para convencer os parlamentares
da importância do tema e conseguir a aprovação.
Em um
segundo momento, o mesmo Executivo, depois de aprovar a norma,
intencionadamente começa a restringir o crédito através de Instruções Normativas
e outras medidas, contrariando a sua própria proposição e entendimento,
afetando o princípio da Moralidade Administrativa, constante do art. 37 da
Constituição Federal, agindo deslealmente, de má-fé e insinceridade depois de
ter aprovado o aumento dos tributos. Celso Antônio Bandeira de Mello (2008,
p.119, Malheiros, 25 ed. São Paulo) comenta sobre o princípio da moralidade
administrativa:
Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da
lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús
Gonzáles Perez e monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da
boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com
sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso,
eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o
exercício de direitos por parte dos cidadãos.
Tal
manobra do Executivo (entende-se a Presidência, o Ministério da Fazenda), no
sentido de ludibriar o Congresso Nacional e os Contribuintes, traz insegurança
jurídica ao nosso país, demonstrando a face autoritária e tendenciosa do “Estado
Democrático de Direito”.
A
cadeia produtiva da empresa comercial compreende os insumos, tanto bens como
serviços, aplicados na comercialização de mercadorias adquiridas para revenda,
para tal comercialização são necessárias, além da aquisição do produto para
revenda, gastos com logística, as despesas de propriamente ditas de
comercialização:
·
A
divulgação do produto
·
Representantes comerciais
·
Marketing
·
Despesas
com viagens, hospedagens, refeições e locomoções dos representantes
·
Telemarketing, telefone, etc.
Em
específico, essas atividades constituem a cadeia produtiva da sociedade
comercial, constituída para tal finalidade em seu contrato/estatuo social. São
atividades integrantes das chamadas empresas fornecedoras, conforme art. 3º da
Lei 8.079/90 e são gastos que compõe o ciclo produtivo da empresa comercial.
Muito
simples, sem a viagem do representante, a divulgação do produto em rádio,
internet, TV, outdoors, telemarketing, para expor o seu produto, seu catálogo,
simplesmente não existe a comercialização, a empresa não tem razão de existir.
Diferentemente do que ocorre com as atividades enquadradas como consumidora
final: contabilidade, informática, RH, administração geral da companhia, as
quais não compõem a cadeia produtiva da comercialização.
Neste
capítulo, a atividade principal é a comercialização, revenda de produto, na qual
a sociedade esta desempenhando uma atividade de aquisição do produto, logística
e aliada com seu departamento comercial potencializar a disposição da
mercadoria no mercado.
Aliado à
regra da não-cumulatividade do art. 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, regra
de neutralidade tributária, baseada no método indireto subtrativo, exposições
Medidas Provisórias 66 e 135, art. 3º, inciso I das citadas Leis e por analogia
aos incisos II e III das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, se os bens e serviços
aplicados na cadeia produtiva fabril ensejam o crédito de PIS e COFINS,
analogicamente os bens e serviços aplicados na cadeira produtiva relacionada com
a comercialização merecem igual tratamento, integrarão à base para reduzir o
cálculo da PIS e COFINS os gastos, ou as chamadas despesas de comercialização, a
título de exemplo: a divulgação do produto, representantes comerciais,
marketing, despesas com viagens, hospedagens, refeições e locomoções dos
representantes, telemarketing, telefone, dentre outras, cabendo à empresa
demonstrar através de sua contabilidade e outros meios admitidos de prova, a
aplicação relativa à área comercial.
