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01/09/2009
A má-fé do governo brasileiro com relação aos créditos do PIS e COFINS 
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A má-fé do governo brasileiro com relação aos créditos do PIS e COFINS

Paulo Henrique Teixeira

Reiteradamente através de Instrução Normativa, principalmente a IN 404/2004, e Soluções de Consulta o Governo da República Federativa do Brasil, por meio de seus agentes, vem restringindo o desconto dos créditos de PIS e COFINS relativos aos gastos inerentes do setor comercial , aplicados na cadeia produtiva da comercialização.

Na apreciação da sistemática de não-cumulatividade seguida pelos artigos 1º e 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, em consonância com o Método Indireto Subtrativo, eleito pelo Poder Executivo, como forma de garantir a neutralidade da incidência de PIS e COFINS, como consta nas exposições das Medidas Provisórias 66 e 135:

1. O principal objetivo das medidas ora propostas é o de estimular a eficiência econômica, gerando condições para um crescimento mais acelerado da economia brasileira nos próximos anos. Neste sentido, a instituição da Cofins não-cumulativa visa corrigir distorções relevantes decorrentes da cobrança cumulativa do tributo, como por exemplo a indução a uma verticalização artificial das empresas, em detrimento da distribuição da produção por um número maior de empresas mais eficientes – em particular empresas de pequeno e médio porte, que usualmente são mais intensivas e mão de obra.

7. Por ser adotado, em relação à não-cumulatividade, o método indireto subtrativo, o texto estabelece as situações em que o contribuinte poderá descontar, do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação aos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos que menciona.

(...) grifo nosso

Miguel Reale conceitua o Direito como o fato social na forma que lhe dá uma norma racionalmente promulgada por uma autoridade competente segundo uma ordem de valores. Assim, temos que um fato econômico liga-se a um valor de garantia para se expressar através de uma norma legal que atende às relações que devem existir entre aqueles dois.

Uma vez que temos conhecimento da norma, que é fruto do ato de vontade do Poder (legítimo), e do fato, qual seja, o fato econômico de relevância jurídica (no caso específico, o fato gerador da obrigação tributária), resta-nos aprendermos o valor. Tal valor, ou valores, deve ser “intuído” do momento histórico-cultural da República Federativa do Brasil, que conduziu a escolha do Poder legítimo por essa ou aquela proposição normativa.

Ainda com o ensinamento do mesmo Miguel Reale (2002, p.289-290), para quem:

Interpretar uma lei importa, previamente, em compreendê-la na plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. Somente assim ela é aplicável a todos os casos que correspondam àqueles objetivos.

Como se vê, o primeiro cuidado do hermeneuta contemporâneo consiste em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois é o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas significações particulares. O que se quer atingir é uma correlação coerente entre o todo da lei e as partes representadas por seus artigos e preceitos, à luz dos objetivos visados.

(...)

Fim da lei é sempre um valor, cuja preservação ou atualização o legislador teve em vista garantir, armando-o de sanções, assim como também pode ser fim da lei impedir que ocorra um desvalor. Ora, os valores não se explicam segundo nexos de causalidade, mas só podem ser objeto de um processo compreensivo que se realiza através do confronto das partes com o todo e vice-versa, iluminando-se e esclarecendo-se reciprocamente, como é próprio do estudo de qualquer estrutura social.

Ao identificarmos o fim da lei, o valor da sistemática de apuração da Contribuição para PIS e COFINS devidas pelas empresas, tal como determinadas pelas diversas normas que devem ser aplicadas aos fatos econômicos.

Segundo Ives Gandra da Silva Martins “para a identificação desse fim da lei (valor histórico-cultural), a consulta à Exposição de Motivos da legislação analisada é um instrumento bastante valioso”.

O Governo Federal apresentou ao Congresso Nacional e aos Contribuintes, entre os motivos podemos destacar: a necessidade de redução do impacto tributário da produção e da distribuição da produção, como forma de amenizar o chamado Custo Brasil, motivo pelos quais foram editadas as MPs 66 e 135.

Portanto, observando o conjunto normativo que rege essas contribuições, de uma maneira geral, e a interpretação e a aplicação dessas normas no que diz respeito à cadeia produtiva da comercialização em relação aos descontos de créditos, deve levar em consideração o valor (finalidade) acima comentado.

Não obstante, a alíquota aplicável à base de cálculo no caso da COFINS passou de 3% para 7,6%, e no caso do PIS passou de 0,65% para 1,65%. Como se vê, em ambos os casos houve um aumento de 253,33%.

Apesar do aumento da alíquota para o contribuinte, o legislador pretendeu acabar com a cumulatividade dessas contribuições, que oneravam demais a cadeia produtiva e comercial ou a distribuição da produção, como menciona as exposições de motivos.

Em um primeiro momento, o Executivo propõe a não-cumulatividade para corrigir relevantes distorções decorrentes da cobrança cumulativa do PIS e COFINS e mencionam a necessidade do aumento das alíquotas dos 3,0% e 0,65% para 7,6% e 1,65%, a fim de fazer fronte ao novo sistema, para convencer os parlamentares da importância do tema e conseguir a aprovação.

Em um segundo momento, o mesmo Executivo, depois de aprovar a norma, intencionadamente começa a restringir o crédito através de Instruções Normativas e Soluções de Consultas, contrariando a sua própria proposição e entendimento para aprovar a norma ( Lei 10.637/2002 e 10.833/2003), contrariando o princípio da Moralidade Administrativa, constante do art. 37 da Constituição Federal, agindo deslealmente, de má-fé e insinceridade depois de ter aprovado o aumento dos tributos em mais 253%. Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p.119, Malheiros, 25 ed. São Paulo) comenta sobre o princípio da moralidade administrativa:

Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús Gonzáles Perez e monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.

A manobra do Executivo (entende-se a Presidência, o Ministério da Fazenda e equipe), no sentido de ludibriar o Congresso Nacional e os Contribuintes, traz insegurança jurídica ao nosso país, demonstrando a face autoritária e tendenciosa do “Estado Democrático de Direito”.

A cadeia produtiva da empresa comercial compreende os insumos, tanto bens como serviços, aplicados na comercialização de mercadorias adquiridas para revenda, para tal comercialização são necessárias, além da aquisição do produto para revenda, gastos com logística e as despesas propriamente ditas de comercialização:

· A divulgação do produto

· Representantes comerciais

· Marketing

· Despesas com viagens, hospedagens, refeições e locomoções dos representantes

· Telemarketing, telefone, etc.

Em específico, essas atividades constituem a cadeia produtiva da sociedade comercial, constituída para tal finalidade em seu contrato/estatuto social. São atividades integrantes das chamadas empresas fornecedoras, conforme define o art. 3º da Lei 8.079/90 e são gastos que compõem o ciclo produtivo da empresa comercial.

Muito simples, sem a viagem do representante, a divulgação do produto em rádio, internet, TV, outdoors, telemarketing, para expor o seu produto, seu catálogo, simplesmente não existe a comercialização, a empresa não tem razão de existir. Diferentemente do que ocorre com as atividades enquadradas como consumidora final, nas quais não há o direito ao crédito: contabilidade, informática, RH, administração geral da companhia, estas não compõem a cadeia produtiva da comercialização.

A atividade principal é a comercialização, revenda de produto, na qual a sociedade está desempenhando uma atividade de aquisição do produto, logística e aliada à sua função primeira que é a comercialização, potencializar a disposição da mercadoria no mercado.

Aliado à regra da não-cumulatividade do art. 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, regra de neutralidade tributária, baseada no método indireto subtrativo, exposições Medidas Provisórias 66 e 135, art. 3º, inciso I das citadas Leis e isonomia aos incisos II e III das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, se os bens e serviços aplicados na cadeia produtiva fabril ensejam o crédito de PIS e COFINS, igualmente os bens e serviços aplicados na cadeira produtiva relacionada com a comercialização merecem idêntico tratamento, integrarão à base para reduzir o cálculo da PIS e COFINS os gastos, ou as chamadas despesas de comercialização, a título de exemplo: a divulgação do produto, representantes comerciais, marketing, despesas com viagens, hospedagens, refeições e locomoções dos representantes, telemarketing, telefone, dentre outras, cabendo à empresa demonstrar através de sua contabilidade e outros meios admitidos de prova, a aplicação relativa à área comercial.

Leveza do Governo ao propor a não-cumulatividade para evitar a tributação em cascata aumentando exageradamente as alíquotas em 253 % e, além disso, através de sua equipe de choque vem ilegalmente, através de Instruções Normativas e Consultas restringindo os créditos. Os mesmos técnicos que elaboraram a Lei e suas Exposições para obter êxito no Congresso Nacional são os mesmos que estão tentando reduzindo os direitos do Contribuinte, isso sim é fraude ao processo democrático legislativo e interpretação ilícita da Lei, conforme sua finalidade, afetando a Moralidade Pública.

A interpretação astuta da Lei por parte da Receita Federal faz com que o Contribuinte desperdice em torno de 0,5% a 1,5% do seu faturamento bruto, apenas em relação aos créditos de PIS e a COFINS não descontados. Para evitar tal situação é imprescindível conhecer e aplicar claramente a sistemática de não-cumulatividade do PIS e da COFINS.

Paulo Henrique Teixeira é Auditor, Contador e Bacharel em Direito - Autor da obra Crédito de PIS e COFINS , entre outras.

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